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Ritardi di pagamento
La Decisione del Consiglio di Stato – Sez. IV, 2 febbraio 2010, n. 469 (allegato 17), consolida e rafforza un orientamento giurisprudenziale, stabilendo la nullità delle clausole previste dai bandi di gara che, in materia di modalità e tempi di pagamento, deroghino alle disposizioni previste dalla direttiva comunitaria 2000/35/CE recepita con decreto legislativo. n. 231 del 2002, considerate alla stregua di norme imperative. La decisione afferma che l’amministrazione pubblica non ha il potere di stabilire unilateralmente le conseguenze del proprio stesso inadempimento contrattuale (come gli interessi moratori o le conseguenze del ritardato pagamento) né potrebbe subordinare la possibilità di partecipare alle gare alla accettazione di clausole aventi simili contenuti, se non a costo di ricadere sotto le sanzioni di invalidità, per iniquità, vessatorietà, mancanza di specifica approvazione a seguito di trattative, sanzioni sopra descritte (in tal senso, Consiglio Stato, Sez. V, 30 agosto 2005, n.3892). Non può sostenersi la prevalenza di tali clausole rispetto a quanto previsto dal decreto legislativo di recepimento della direttiva comunitaria: a parte il valore di supremazia della disciplina di derivazione comunitaria, oltre che della normativa nazionale imperativa, vale il principio per cui il contratto obbliga le parti non solo alle regole previste dal medesimo, ma anche al rispetto delle regole imperative e a tutto ciò che deriva dalla legge, dagli usi o dalla equità (articoli 1339, 1419, 1418 e 1374 del codice civile). Le norme imperative hanno pertanto un valore anche sostitutivo (articoli 1339 e 1419 del codice civile.) di quanto previsto in violazione di esse.
Conseguentemente:
1) è invalida ogni clausola contrattuale che preveda regole diverse e inique rispetto alle regole imperative, che automaticamente si sostituiscono a quelle invalide;
2) sarebbe illegittima ogni esclusione basata sulla non accettazione o sull’espresso dissenso, da parte di una partecipante, di una clausola contrattuale iniqua;
3) in sede di esecuzione contrattuale, le clausole invalide si porrebbero nel nulla a richiesta di parte o di ufficio (ai sensi del terzo comma dell’articolo 7 il giudice dichiara anche di ufficio la nullità e applica i termini di legge o riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo: si tratta di una cosiddetta nullità speciale di derivazione comunitaria);
4) infine, e ciò rileva nel caso di specie, in caso di azione inibitoria intentata da associazioni di categoria a tutela di interessi collettivi le clausole da ritenersi inique sono poste nel nulla e quindi non applicabili, anche se comunque mantiene la sua funzione l’ordine inibitorio, a causa dell’effetto dissuasivo che tali clausole inique, per quanto insuscettibili di produrre effetti, potrebbero avere sulla volontà a partecipare delle imprese medie e piccole.
Lo scopo del particolare strumento di tutela individuato dalla legge è quello di impedire l’inserimento di tali clausole, prima ancora della loro applicazione o invalidazione. Il Consiglio di Stato, infatti, con questa decisione considera la fattispecie dei bandi di gara o dei capitolati accettati tacitamente con la presentazione di un’offerta in gara pubblica di appalto non una vera e propria contrattazione realizzata mediante libera negoziazione dei contenuti, bensì l’esercizio di una podestà autoritativa da parte dell’Amministrazione appaltante. La deroga unilateralmente posta con il bando finirebbe per introdurre un ingiustificato vantaggio per l’Amministrazione appaltante, violando l’obiettivo del riequilibrio delle diverse posizioni di forza che invece la direttiva comunitaria intende rafforzare.
